адвокат, lawyer, attorney, Бауман, Bauman

Закон о борьбе с отмыванием денег нарушает права граждан и противоречит действующему законодательств

Раскрытие конфиденциальной информации о лице без его согласия, профессиональной тайны адвоката и нотариуса, первичных документов, на основании которых осуществлялись финансовые операции, субъектам государственного финансового мониторинга противоречит Конституции Украины и законам "Об адвокатуре" и "О нотариате", считает адвокат Всеукраинского адвокатского объединения "Альянс" Юрий Бауман.

Так он прокомментировал агентству "Интерфакс-Украина" принятые парламентом законодательные изменения в закон "О противодействии и предотвращении легализации доходов, полученных преступным путем", расширяющие перечень субъектов первичного финансового мониторинга за счет нотариусов, адвокатов, субъектов предпринимательской деятельности, предоставляющих юридические услуги, торговцев недвижимостью (риелторов), операторов почтовой связи (в части осуществления ими денежных переводов), торговцев драгоценными металлами и драгоценными камнями, аудиторов, аудиторских фирм, юридических лиц, проводящих любые лотереи, субъектов предпринимательской деятельности, предоставляющих услуги по бухгалтерскому учету, и некоторых других представителей нефинансовых профессий.

"Обязательство субъектов первичного финансового мониторинга раскрывать информацию и предоставлять первичные документы приведет к фактическому раскрытию профессиональной тайны, которая, в свою очередь, нарушит как права клиентов, так и права адвокатов, нотариусов и других лиц", - сказал Бауман.

Как пояснил адвокат, положение ст.6 нового законодательного акта противоречит законам "Об адвокатуре" и "О нотариате", которые относят вопросы о сути консультаций, советов, разъяснений и других сведений, полученных адвокатами или нотариусами при обращении к ним физических и юридических лиц, к вопросам их профессиональной тайны. В частности, эта статья предусматривает обязанность субъектов первичного финансового мониторинга подавать на запрос соответствующего субъекта государственного финансового мониторинга первичных документов, на основании которых были проведены финансовые операции, а также любую информацию для проверки фактов нарушения требований законодательства в сфере предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма.

Помимо того, адвокат прокомментировал норму закона, обязывающую субъектов предпринимательской деятельности и юрлиц сообщать субъектам госфинмониторинга о финансовых операциях с товарами за наличные при условии, что сумма такой финансовой операции равняется или превышает сумму 100 тыс. грн.

"Впрочем, как свидетельствует практика, субъекты первичного финансового мониторинга (субъекты хоздеятельности) и их клиенты путем специфического применения подобных норм действующего законодательства успешно минимизируют свое общение с субъектами госфинмониторинга", - отметил Бауман.

Он пояснил, что в таких случаях во избежание дополнительного государственного контроля сумма одной финансовой операции уменьшается или разбивается на несколько финансовых операций, не превышающих контрольный уровень.

Помимо того, эксперт отмечает нарушение прав граждан упомянутыми законодательными изменениями. Он, в частности, пояснил, что ч.2 ст.32 Конституции запрещает сбор, хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия, кроме определенных законом случаев, и только в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния и прав человека.

В свою очередь, новопринятый закон устанавливает обязанность субъектов первичного финмониторинга осуществлять ряд действий на постоянной основе, направленных на противодействие отмыванию денег (идентификация и изучение клиента, содействие уполномоченным органам в анализе финансовых операций клиента, хранение информации о клиенте и пр.).

Как сообщалось, Верховная Рада 6 ноября внесла изменения в закон о противодействии и предотвращении легализации доходов, полученных преступным путем, соответствующие требованиям международных стандартов в сфере борьбы с преступными доходами, существенно расширяющий перечень субъектов первичного финансового мониторинга.

Закон устанавливает обязанность таких субъектов принимать усиленные предупредительные меры в отношении клиентов, деятельность которых свидетельствует о повышенном риске проведения ими операций по легализации доходов и финансировании терроризма, в частности в случае установления и осуществления деловых отношений с иностранными политическими деятелями и иностранными финансовыми учреждениями.

Кроме того, закон расширяет перечень субъектов госфинмониторинга, который осуществляет функции регулирования и надзора. Это Министерство юстиции, Министерство финансов, Министерство транспорта и связи, а также Министерство экономики.

Закон также предусматривает осуществлять распределение конфискованных активов, полученных в результате легализации доходов или финансирования терроризма, в соответствии с которым средства, полученные Украиной согласно соглашению о распределении конфискованных активов, засчитываются в государственный бюджет Украины.
По материалам Интерфакс-Украина
адвокат, lawyer, attorney, Бауман, Bauman

Щодо визнання кредитних договорів недійсними (коментарі зайві)

донецький апеляційний господарський суд



Постанова

Іменем України


14.09.2009 р. справа №9/70пд


Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів


за участю представників сторін:


від позивача:
Дорошенко Д.П., довіреність б/н від 20.04.2009року,

від відповідача:
Могольницька Н.В., довіреність №632/11.5.2 від 17.12.2008року,





розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю “Готель Централь” м.Донецьк та Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” в особі Донецької філії Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” м.Донецьк


на рішення господарського суду

Донецької області


від
20.08.2009 року


по справі
№9/70пд /головуючий суддя Марченко О.А., судді Іванченкова О.М., Нестеренко Ю.С./




за позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю “Готель Централь” м.Донецьк

до
Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” в особі Донецької філії Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” м.Донецьк

про
визнання недійсним кредитного договору №69В/2007, визнання недійсним іпотечного договору №69Вз/2007, визнання недійсним договору застави майнових прав №69Вз-1/2007



В С Т А Н О В И В:


Товариство з обмеженою відповідальністю “Готель Централь” м.Донецьк звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” в особі Донецької філії Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” м.Донецьк про визнання недійсним кредитного договору №69В/2007, іпотечного договору №69Вз/2007, договору застави майнових прав №69Вз-1/2007 /арк. справи 3-7, том1/.

Рішенням від 20.08.2009року господарський суд Донецької області / головуючий суддя Марченко О.А., судді Іванченкова О.М., Нестеренко Ю.С./ позовні вимоги задовольнив./арк. справи71-82, том2/.

Рішення мотивоване тим, що підставами для недійсності кредитного договору позивачем визначено укладення останнього в валюті, відмінній від гривні України, та використання іноземної валюти за спірним кредитним договором як засобу платежу, що, на думку позивача, суперечить вимогам законодавства;недійсність договорів щодо забезпечення зобов'язань позивач нормативно обґрунтовує положеннями ст.548 Цивільного кодексу України, суд першої інстанції вважає позовні вимоги обґрунтованими, оскільки єдиним законним засобом платежу, який застосовується при проведенні розрахунків між резидентами на території України є гривня. Одночасно, як зазначено вище, сторонам у договорі надано право при визначенні розміру грошових зобов'язань в гривні вказати еквівалент в іноземній валюті. У такому випадку сума, яка повинна бути оплачена в гривні, визначається згідно з офіціальним курсом відповідної валюти на дату проведення платежу, навіть у такому разі грошове зобов'язання виражається в договорі в національній валюті України - гривні, що повністю відповідає оперативним приписам ч. 1 ст.524 Цивільного кодексу України; у позивача та відповідача відсутня індивідуальна ліцензія на право проведення валютних операцій за кредитним договором №69В/2007 від 16.06.2007р., передбачених п.п. в), г) ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю", в іноземній валюті, внаслідок чого, з урахуванням приписів ст.198 Господарського кодексу України, ст.524 Цивільного кодексу України, неправомірним є вираження грошових зобов'язань у спірному Кредитному договорі в іноземній валюті, а не в гривні України; наявність у спірному кредитному договорі положень щодо вираження грошових зобов'язань між позивачем та відповідачем - в доларах США за відсутності у сторін Індивідуальної ліцензії на надання відповідачем кредиту в іноземній валюті, та використання позивачем долару США як засобу платежу за кредитним договором суперечить приписам ст.99 Конституції України, ст.524 Цивільного кодексу України, ст.ст.189, 198 Господарського кодексу України, Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю", ст.З5 Закону України „Про Національний банк України". Вказані вище обставини також підтверджуються висновками, викладеними у експертному дослідженні Інституту економіко-правових досліджень Національної Академії наук України. Враховуючи, що зміст спірного кредитного договору суперечить переліченим вище приписам законодавства, позовні вимоги про визнання недійсним кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007р. є правомірними та такими, що підлягають задоволенню. Позов в частині визнання недійсним іпотечного договору №69Вз/2007 від 16.06.2007р. та договору застави майнових прав №69Вз-1/2007 від 16.06.2007р. також є обґрунтованим та підлягає задоволенню, оскільки відповідно до приписів ч.2 ст.548 Цивільного кодексу України недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Цивільним кодексом України у параграфі 6 глави 49 не передбачено інших негативних наслідків визнання недійсним основного зобов'язання, забезпеченого договором застави (іпотеки), як визнання недійсним і додаткового зобов'язання. За таких обставин, приймаючи до уваги висновки суду щодо недійсності кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007р., в забезпечення виконання позивачем обов'язків за яким були укладені іпотечний договір №69Вз/2007 від 16.06.2007р. та договір застави майнових прав №69Вз-1/2007 від 16.06.2007р., останні підлягають визнанню судом недійсними на підставі ч.2 ст.548 Цивільного кодексу України.


Товариство з обмеженою відповідальністю “Готель Централь” м.Донецьк у апеляційній скарзі просить змінити мотивувальну частину рішення господарського суду Донецької області від 20.08.2009року у справі №9/70пд , надавши правову оцінку доводам позивача стосовно неправомірності вираження у кредитному договорі розміру комісійної винагороди та відповідальності за порушення зобов’язань у іноземній валюті; скасувати рішення господарського суду Донецької області від 20.08.2009року у справі №9/70пд частково в частині покладання судових витрат на обидві сторони пропорційно; постановити нове рішення, яким судові витрати покласти у повному обсязі на відповідача, в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неповне з’ясування судом першої інстанції фактичних обставин справи./арк. спрваи86-88, том2/.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції у мотивувальній частині рішення не дав правову оцінку доводам позивача стосовно неправомірності вираження у кредитному договорі розміру комісійної винагороди та відповідальності за порушення зобов’язань у іноземній валюті, тоді як зазначив, що нарахування та сплата процентів за користування кредитними коштами у іноземній валюті є неправомірним; спір виник саме з вини відповідача, відповідно судові витрати повинні бути покладені на відповідача, а не пропорційно на обидві сторони.

Представник Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” в особі Донецької філії Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” м.Донецьк заперечує проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Відкрите акціонерне товариство “ВТБ Банк” в особі Донецької філії Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” м.Донецьк також звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 20.08.2009року у справі №9/70пд та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права /арк. справи 94-97, том2/.

Зокрема, відповідач вважає, що відповідно до п. в ч.4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю", індивідуальної ліценції потребують операції щодо надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті , якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством України, так як діючим законодавством України не встановлені будь-які обмеження щодо граничних розмірів сум та термінів повернення кредитів в іноземній валюті, тому здійснення резидентами операцій по отриманню та наданню кредитів в іноземній валюті не потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України. Відповідач вказує, що судом у порушення ст. 216 ЦК України не були застосовані правові наслідки визнання кредитного договору недійсним.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю “Готель Централь” м.Донецьк вважає вимоги апеляційної скарги відповідача безпідставними та просить відхилити її.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28-29 Закону України „Про судоустрій” та ст. 101 ГПК України на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін з наступних підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Як встановлено судом першої інстанції, 16.06.2007року між сторонами у справі підписаний кредитний договір №69В/2007, згідно з умовами п.1.1 якого відповідач зобов'язався надати позивачу грошові кошти у вигляді відкличної невідновлювальної кредитної лінії у сумі 13 000 000 доларів США зі строком користування до 17.06.2013року, а позивач відповідно до п.1.1, п.8.1 укладеного договору прийняв на себе обов'язок щодо перерахування банку процентів за користування кредитом у розмірі 11,3 відсотків річних на рахунок №20681301003847.840.1 щомісячно до 25 числа по останній робочий день поточного місяця за винятком останнього місяця, коли сума нарахованих процентів сплачується разом з основною сумою кредиту./арк. справи 11-17, том1/.

Договір підписано уповноваженими представниками сторін та скріплено печатками підприємств.

Відповідно до договору №1 від 14.12.2007року про внесення змін до кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007року сторони визначили, що предметом цього договору є надання банком позичальникові грошових коштів (кредиту) у вигляді відкличної невідновлювальної мультивалютної кредитної лінії на таких умовах:п. 1.1.1 сума кредитної лінії 19 400 000 доларів США, в тому числі: а) ліміт кредитування 1-13 000 000 доларів США; б) ліміт кредитування 2-6 400 000 доларів США(або еквівалент в російських рублях та/або гривнях за курсом НБУ) п.1.1.2 валюта кредитної лінії: а) валюта ліміту кредитування 1 - долар США; б) валюта ліміту кредитування 2 - долар США, російський рубель, гривня;п.1.1.3 строк користування кредитом - до 17.06.2013р.п. 1.1.4 плата за користування кредитом, наданим в рамках ліміту кредитування 1, складає 11,3 відсотків річних, плата за користування кредитом в рамках ліміту кредитування 2: за користування часткою кредиту в доларах США - 11,5 відсотків річних, за користування часткою в російських рублях - 12,5 відсотків річних, за користування часткою кредиту в гривнях - 16,5 відсотків річних./арк. справи18-25, том1/.

Згідно договору №4 від 17.09.2008року про внесення змін та доповнень до кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007року текст договору викладено наступним чином: п. 1.1.1 сума кредитної лінії 19 400 000 доларів США, в тому числі, ліміт кредитування 1 - 13 000 000 доларів США, ліміт кредитування 2 - 6 400 000 доларів США (або еквівалент в російських рублях та/або гривнях за курсом НБУ на дату надання кредитних коштів позичальнику);п.1.1.2 валюта кредитної лінії: валюта ліміту кредитування 1 - долар США, валюта ліміту кредитування 2 - долар США, російський рубель, гривня;п.1.1.3 строк користування кредитом - до 17.06.2013року; п.1.1.4 плата за користування кредитом, наданим в рамках ліміту кредитування 1, складає 11,3 відсотків річних, плата за користування кредитом в рамках ліміту кредитування 2: за користування кредитом та/або його часткою в доларах США - 11,5 відсбтків річних, за користування кредитом та/або його часткою в російських рублях -12,5 відсотків річних, за користування кредитом та/або його часткою в гривнях - 16,5 відсотків річних./арк. справи 30-32, том1/.

Судом першої інстанції зазначено, що Відкритим акціонерним товариством «ВТБ Банк»в особі Донецької філії Відкритого акціонерного товариства „ВТБ Банк" на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель «Централь»перераховано грошових коштів в іноземній валюті в сумі 18832871,28 доларів США та в національній валюті України у розмірі 2864000 гривень.

За вимогами ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 572 Цивільного кодексу України, ст.1 Закону України „Про заставу" передбачено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). .

Згідно ст.3 Закону України „Про заставу" заставою може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня вимога, що не суперечить законодавству України, зокрема така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.06.2007року між сторонами у справі підписаний договір застави №69Вз-1/2007, згідно п.1.1 вказаного договору Заставодавець для забезпечення виконання в повному обсязі зобов'язання за кредитним договором передає у заставу Заставодержателю належні йому майнові права, за якими Заставодавець є кредитором; під зобов'язанням у договорі застави розуміється зобов'язання Заставодавця перед заставодержателем, що випливають з кредитного договору№69В/2007 від 16.06.2007року./арк справи 33-39, том1/.

Відповідно п.1.2 вказаного договору (з урахуванням змін, внесених на підставі договору №2 від 29.02.2008року про внесення змін) майнові права, що є предметом застави, ґрунтуються на договорі інвестування будівництва офісного центру №001-34/8 від 09.01.2008року та усіх додаткових угодах до нього (договорах про внесення змін), які є його невід'ємними частинами, укладеному між заставодавцем та Товариством з обмеженою відповідальністю „РОСУКРОЙЛ", яке є боржником заставодавця за вказаним договором інвестування. Предметом застави за цим договором є майнові права за договором інвестування, що належать заставодавцю на момент укладання цього договору, а також ті, що виникнуть у заставодавця згідно із договором інвестування в майбутньому. Загальна вартість майнових прав, що передаються в заставу, встановлена за домовленістю сторін та складає 92 112 000 грн.

Стаття 1 Закону України „Про іпотеку" передбачає, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно із ст.5 вказаного закону предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна.

16.06.2007року між сторонами у справі підписаний договір іпотеки №69Вз/2007, згідно п.1.1 якого, предметом договору є передача іпотекодавцем іпотекодержателю в іпотеку нерухомого майна, вказаного в п. 1.3 цього договору, для забезпечення виконання своїх зобов'язань в повному обсязі щодо повернення кредиту, здійснення оплати за користування кредитом, комісії, пені, інших платежів, штрафних санкцій та збитків, розмір, термін та умови повернення та сплати яких встановлюються кредитним договором №69В/2007 від 16.06.2007року.

Як вбачається з п.1.3 іпотечного договору, предметом іпотеки є приміщення будівлі готельного комплексу з діловим центром (літера А-9) та прибудовою (літера А'-1) площею 5089,5 кв.м, а також підземна автостоянка (літера Г-1) площею 2200,3 кв.м, загальною площею 7289,8 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Донецьк, вул. Артема, буд.87.

Таким чином, у забезпечення виконання зобов’язання за кредитним договором №69В/2007 від 16.06.2007року сторонами у справі укладено договір застави №69Вз-1/2007 та договір іпотеки №69Вз/2007 від 16.06.2007року.

Предмет позовних вимог - визнання недійсними кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007року, іпотечного договору №69Вз/2007 від 16.06.2007року та договору застави майнових прав №69Вз-1/2007 від 16.06.2007року. /арк. справи 3-7, том1/.

Згідно із ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені, зокрема, ст.203 Цивільного кодексу України.

За приписом ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Як вбачається з позовної заяви, позивач вимагає визнання недійсними вказаних договорів, оскільки використання іноземної валюти за спірним кредитним договором як засобу платежу суперечить вимогам законодавства; згідно ст. 548 Цивільного кодексу України недійсне зобов’язання не підлягає забезпеченню.

Судова колегія Донецького апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості заявлених позовних вимог виходячи з наступного.

Як вбачається з п.1.1.1. кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007року, відповідач зобов’язався надати позивачу кредит /кредитна лінія/ в іноземній валюті /долари США.

Крім того, як вбачається з кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007року, розмір процентів за договором, комісійної винагороди та відповідальності за порушення зобов’язань визначено у іноземній валюті.

Згідно із ст.99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня.

Статтею 524 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

Тобто відповідно до ст.524 ЦК України допускається лише визначення еквіваленту зобов’язання у іноземній валюті, а не сплата нею.

Відповідно до ч.1 ст.533 ЦК України зобов’язання підлягає виконанню у національній валюті.

За приписами ст.35 Закону України „Про Національний банк України" гривня (банкноти і монети) як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України, який приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України за всіма видами платежів, а також для зарахування на рахунки, вклади, акредитиви та для переказів.

Таким чином, єдиним законним засобом платежу, який застосовуюється при проведенні розрахунків між резидентами на території України є гривня.

Частиною 2 ст.189 Господарського кодексу України встановлено, що ціна є істотною умовою господарського договору та зазначається в договорі у гривнях. В іноземній валюті можуть визначатися ціни у зовнішньоекономічних договорах контрактах) за наявності згоди сторін.

Відповідно до ч.2 ст.198 Господарського кодексу України грошові зобов'язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях. Грошові зобов'язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб'єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Виконання зобов'язань, виражених в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що діючим законодавством України встановлено вичерпний перелік випадків, коли зобов'язання між сторонами може бути виражене в іноземній валюті та підлягає виконанню в валюті, відмінній від гривні України; такими випадками є визначення ціни в іноземній валюті у зовнішньоекономічному договорі (контракті) та, як наслідок, його виконання в іноземній валюті, а також наявність у конкретного суб'єкта господарських відносин виключного права на проведення розрахунків в іноземній валюті у разі отримання вимог, прямо передбачених законодавством.

Таким чином, грошові зобов'язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб'єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства.

У експертному дослідженні Інституту економіко-правових досліджень Національної Академії наук України визначено, що у відповідності з діючим законодавством України зобов’язання у договорі повинні бути визначені виключно у гривні, сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання у іноземній валюті./арк. справи 68-73, том1/.

Враховуючи положення ст.ст.32, 36 Господарського процесуального кодексу України, суд підставно прийняв до уваги експертне дослідження Інституту економіко-правових досліджень Національної академії наук України як письмовий доказ по справі, та врахував висновки, викладені в ньому, при вирішенні спору, який виник між сторонами.

Виходячи з вищевикладеного, наявність у спірному кредитному договорі положень щодо вираження грошових зобов'язань між позивачем та відповідачем в доларах США суперечить приписам ст.99 Конституції України, ст.524 Цивільного кодексу України, ст.ст.189, 198 Господарського кодексу України, так як грошові зобов'язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб'єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства, що у даному випадку місця не має.

Стаття 2 Закону України „Про банки та банківську діяльність" передбачає, що документ, який видається Національним банком України в порядку і на умовах, визначених у цьому Законі, на підставі якого банки та філії іноземних банків мають право здійснювати банківську діяльність є банківською ліцензією.

У відповідності з приписами ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю" передбачено, що на здійснення валютних операцій Національний Банк України видає генеральні та індивідуальні ліцензії.

Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв'язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання.

Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції.

П.п. в), г) ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю" передбачено, що індивідуальної ліцензії потребують, в тому числі, операції щодо:

- надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі;

- використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави.

Як вбачається з матеріалів справи за кредитним договором №69В/2007 від 16.06.2007року, розмір процентів за договором, комісійна винагорода та відповідальність за порушення зобов’язань визначено у іноземній валюті.

Відповідно, виходячи з викладеного, надання та одержання кредиту в іноземній валюті, використання іноземної валюти як засобу платежу можливо при дотриманні суб'єктами господарських відносин імперативних вимог законодавства щодо одержання відповідної індивідуальної ліцензії.

Частиною 5 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю", п.1.10 Положення «Про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу»передбачено одержання індивідуальної ліцензії однією із сторін валютної операції означає також дозвіл на її здійснення іншою стороною або третьою особою, яка має відношення до цієї операції, якщо інше не передбачено умовами ліцензії.

Отримання індивідуальної ліцензії є необхідною умовою для правомірності видачі та одержання кредиту незалежно від суми грошових коштів, які надаються банком, та строку їх повернення позичальником.

Як свідчать матеріали справи спірний кредитний договір укладено сторонами у справі на умовах надання кредиту в іноземній валюті, відповідно, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказана валютна операція потребує отримання однією із сторін індивідуальної ліцензії.

Дозвіл №79-1 від 20.04.2007року Національного банку України , як доказ наявності у відповідача права на здійснення вказаних вище валютних операцій без індивідуальної ліцензії, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, оскільки згідно п.5.3 Положення «Про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій»виступає генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій згідно, із Декретом Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю". /арк. справи 62, том1/.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що наявність генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій (дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями) не звільняє сторони від обов'язку отримати індивідуальну ліцензію відповідно до приписів п. г) ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю" .

Матеріалами справи не підтверджується наявність у жодної із сторін за кредитним договором №69В/2007 від 16.06.2007року індивідуальної ліцензії.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п.1.1.4 кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007року плата за користування кредитом, наданим в рамках ліміту кредитування 1, складає 11,3 відсотків річних, плата за користування кредитом в рамках ліміту кредитування 2: за користування :кредитом та/або його в доларах США - 11,5 відсотків річних, за користування кредитом а/або його часткою в російських рублях - 12,5 відсотків річних, за користування кредитом та/або його часткою в гривнях - 16,5 відсотків річних, тобто, сплата процентів здійснюється за умовами договору у іноземній валюті; п.9.1-9.3 кредитного договору передбачено нарахування штрафних санкцій у відсотковому відношенні до простроченої суми, відповідно нараховуються згадувані санкції також у іноземній валюті.

Пунктом 1.4 Положення «Про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу»під використанням іноземної валюти як засобу платежу розуміється використання іноземної валюти на території України для виконання будь-яких грошових зобов'язань або оплати товарів, що придбаваються.

Суд першої інстанції підставно посилається на необхідність отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України, оскільки за спірним кредитним договором оплата процентів, штрафних санкцій позивачем відповідачу здійснюється в іноземній валюті, тобто, має місце використання валюти на території України як засобу платежу, а використання іноземної валюти на території України як засобу платежу повинно проводитись на підставі отриманої суб'єктами договірних відносин індивідуальної ліцензії/ п. г) ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю"/.

Вказана індивідуальна ліцензія у сторін відсутня, внаслідок чого використання долару США як засобу платежу за кредитним договором №69В/2007 від 16.06.2007року суперечить приписам п. г) ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України ,Про систему валютного регулювання і валютного контролю" та Положенню «Про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу».

Відповідно суд першої інстанції прийшов до вірного висновку що позовні вимоги в частині визнання недійсним кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007року є правомірними та такими, що ґрунтуються на законі.

Стосовно вимог про визнання недійсними іпотечного договору №69Вз/2007 від 16.06.2007року та договору застави майнових прав №69Вз-1/2007 від 16.06.2007року судова колегія зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи, іпотечний договір №69Вз/2007 від 16.06.2007року та договір застави майнових прав №69Вз-1/2007 від 16.06.2007року укладені сторонами у справі з метою забезпечення основного зобов’язання - кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007року.

Відповідно до приписів ч.2 ст.548 Цивільного кодексу України недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

За таких обставин, приймаючи до уваги висновки суду щодо недійсності кредитного договору №69В/2007 від 16.06.2007року, іпотечний договір №69Вз/2007 від 16.06.2007року та договір застави майнових прав №69Вз-1/2007 від 16.06.2007року підлягають визнанню судом недійсними на підставі ч.2 ст.548 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Таким чином, враховуючи висновки суду щодо недійсності договорів, вказані договори є недійсними з моменту їх вчинення.

Заперечення Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” в особі Донецької філії Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” м.Донецьк відносно того, що судом першої інстанції у порушення ст. 216 ЦК України не були застосовані правові наслідки визнання кредитного договору недійсним судова колегія Донецького апеляційного господарського суду не вважає доцільним виходячи з наступного.

У вирішенні питання про застосування передбачених законом наслідків недійсності угоди господарському суду слід виходити із змісту позовних вимог.

Чинне законодавство не виключає право сторони звернутися з вимогою повернути одержане за цією угодою в натурі або про відшкодування у грошах, оскільки така вимога направлена на захист прав власника.

Як вбачається з матеріалів справи, вимог щодо повернення одержаного за договорами, які визнавались у судовому порядку недійсними, сторонами не заявлялись, відповідно суд не мав підстав для застосування правових наслідків визнання кредитного договору недійсним.

Заперечення позивача, викладені у апеляційній скарзі відносно того, що у відповідності з приписами ст. 49 ГПК України, оскільки спір виник саме з вини відповідача, відповідно судові витрати повинні бути покладені на відповідача, а не пропорційно на обидві сторони, є недоцільним виходячи з того, що за вимогами ст. 49 ГПК України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї державне мито незалежно від результатів вирішення спору, що й мало місце у даному випадку.

Доводи скаржників судовою колегією не приймаються, оскільки спростовуються вищевикладеним.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Донецької області по даній справі відповідає фактичним обставинам справи, чинному законодавству, а мотиви, з яких подані апеляційні скарги не можуть бути підставою для скасування рішення, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Відповідно до ст.49 ГПК України витрати по сплаті держмита за подання апеляційних скарг відносяться на скаржників.


Керуючись ст. ст. 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд


П О С Т А Н О В И В:



Рішення господарського суду Донецької області від 20.08.2009року у справі №9/70пд залишити без змін, апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Готель Централь” м.Донецьк та Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” в особі Донецької філії Відкритого акціонерного товариства “ВТБ Банк” м.Донецьк –без задоволення.




Головуючий


Судді:



Надруковано: 6 прим.

1-позивачу

2-3відповідачу

4-у справу

5-ГСДО

6-ДАГС
адвокат, lawyer, attorney, Бауман, Bauman

Относительно Законопроекта №3271

На мой взгляд, нормы Законопроекта №3271 от 25.05.2009 г. обязывающие провайдеров «хранить информацию о всех соединениях своего клиента с ресурсами, доступ к которым предоставляется указанным провайдером» являются прямым нарушением конституционных прав и свобод граждан.

Ведь согласно ст.31 Конституции Украины каждому гарантируется тайна переписки, телефонных разговоров, телеграфной и другой корреспонденции. Исключения могут быть установлены лишь судом. Кроме того, нормами прямого действия ч.1 ст.32 Конституции Украины предусмотрено, что никто не может испытывать вмешательство в его личную и семейную жизнь, кроме случаев, предусмотренных Конституцией Украины.

Соответственно осуществления какого либо сбора информации о интернет пользователях и их соединениях в интернете является прямым вмешательством в личную жизнь.

Однако, с другой стороны сторонники Законопроекта №3271 в подержу своей позиции могут сослаться на Решение Конституционного суда Украины (дело К. Г. Устименка).

Так, Конституционный суд Украины  в своем решении (дело К. Г. Устименка) при толковании положений Закона Украины «О Информации» пришел к заключению, что запрещается не только сбор, но и хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице без ее предыдущего согласия, кроме случаев, определенных законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния, прав и свобод человека.

Я считаю, что приемлемым способом раскрытия/сбора или же сохранения информации о соединениях клиента с интернет ресурсами является конструкция, согласно которой правоохранительные органы при наличии оснований и информации указывающей на распространение интернет пользователем детской порнографии или же других незаконных материалов должны обращается с представлением в суд для получения соответствующей санкции.  В свою очередь судья немедленно должен рассмотреть представление и материалы дела и при наличии оснований выносит постановление о снятия информации с каналов связи провайдера относительно соединений клиента.

В случаи же принятия Законопроекта №3271 в существующей редакции и дальнейшего вступления Закона в силу существует большой риск того, что каждый интернет пользователь априори превратится в подозреваемого.

 
адвокат, lawyer, attorney, Бауман, Bauman

Обращения юридических лиц в Европейский суд по правам человека

Уважаемые читатели Livejournal! 

Представляю Вашему вниманию свой авторский материал относительно особенностей защити прав и интересов юридических лиц в  Европейском суде по правам человека.

С радостью готов ответить на Ваши вопросы по данной теме.


 В последние год-два украинские юридические лица все чаще беспокоят заявлениями Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ или Евросуд), пытаясь с помощью служителей фемиды из Страсбурга решить проблемы, мешающие святому делу зарабатывания денег и нерешенные всеми отечественными судебными инстанциями. Действительно, подходы Евросуда к рассмотрению жалоб предпринимателей, с точки зрения во многом декларативного украинского законодательства, иногда поражают своим, если можно так выразиться, человеколюбием. Имеются уже и решения ЕСПЧ в пользу украинских заявителей (дела “Интерсплав” против Украины”, “Востокмаш-Аванта” против Украины” и т.д.). Однако обращение в Евросуд и рассмотрение в нем дела — процесс непростой. Во-первых, потому, что механика судопроизводства в ЕСПЧ более формализована, нежели в Украине: заявителю необходимо тщательно относиться к подаче документов, соблюдать все процедуры, которые могут растянуться на несколько лет. Словом, без привлечения квалифицированных адвокатов в Евросуд лучше не обращаться. Во-вторых, в Украине пока достаточно проблематично обстоят дела с исполнением решений ЕСПЧ (что уж говорить об исполнении решений судов отечественных). В общем, обращаться ли в Евросуд —предприниматели решают сами.

Европейский суд по правам человека был создан в целях реализации положений Европейской конвенции о защите прав человека и его основных свобод (далее — Европейская конвенция). Таким образом, ЕСПЧ ассоциировался прежде всего с возможностью защиты таких прав и свобод физических лиц. Однако сложившаяся практика применения Евросудом положений Европейской конвенции дает основания утверждать, что субъектами обращения в ЕСПЧ могут быть и юридические лица.

Согласно ст.34 Европейской конвенции, ЕСПЧ может принимать заявления от какого-либо лица, неправительственной организации или группы лиц, которые считают себя пострадавшими вследствие нарушения прав, изложенных в Конвенции.

Анализ указанной статьи позволяет сделать вывод, что неправительственной является организация какой-либо формы собственности, кроме государственной, соответственно, не наделенная властными полномочиями. Таким образом, в Евросуд могут обращаться и юридические лица. Более того, как показывает практика ЕСПЧ (дело “Компания “Вестберга такси Актиэболаг” и Вулич против Швеции”), и ликвидированная компания.

Ныне сформировалась группа правовых норм, подтвержденная решениями ЕСПЧ, которая предоставляет юридическим лицам возможность отстаивать свои права и интересы в Евросуде. Это ст.1 протокола №1 к Европейской конвенции, а также положения данной Конвенции, гарантирующие (предусматривающие) право на справедливое судебное рассмотрение дела (ст.6), свободу выражения взглядов (ст.10), эффективный способ правовой защиты (ст.13).

Пожалуй, наиболее показательным с точки зрения защиты интересов юрлиц является вопрос собственности. Статья 1 протокола №1 говорит о том, что каждое юридическое или физическое лицо имеет право владеть своим имуществом; никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом или же принципами международного права. Следует отметить, что ЕСПЧ специфически трактует понятия имущества и собственности, относя к таковым право на пенсию, недвижимое (движимое) имущество, ценные бумаги, права, возникшие на основании договоров и связанные с получением денежных средств, вследствие исполнения решения суда, либо другие правомерные обязательства, связанные с правом собственности. В качестве примера можно сослаться на дело “Интерсплав” против Украины”, по итогам рассмотрения которого было установлено нарушение протокола №1, заключавшееся в том, что задержка с возмещением НДС ГНИ в г.Свердловске (Луганская обл.) является вмешательством государства в мирное владение компанией своим имуществом. Дополнительно Евросуд постановил, что собственностью компании является право на денежные средства, которые могли быть получены вследствие возмещения НДС из Госбюджета.

Кроме того, протокол №1 содержит ряд норм, которые могут быть использованы для беспрепятственного пользования собственностью, контроля над этим процессом, а также для лишения собственности на определенных условиях. Так, в деле “Совтрансавто-Холдинг” против Украины” на основании ст.1 упомянутого протокола заявитель (АО международных перевозок “Совтрансавто-Холдинг”, юридическое лицо согласно законодательству РФ) обратился в ЕСПЧ с жалобой на то, что вследствие регистрации Луганским горисполкомом незаконных, на его взгляд, решений общества “Совтрансавто-Луганск” акции “Совтрансавто-Холдинга” были значительно обесценены. В связи с чем АО как учредитель фактически потеряло контроль над имуществом и деятельностью “Совтрансавто-Луганск”. Заявитель также утверждал, что возмещение, полученное им вследствие ликвидации предприятия, не соответствовало доле капитала, которая изначально находилась в его собственности (в 1993-1997 гг. заявителю принадлежали 49% акций ОАО “Совтрансавто-Луганск”). Евросуд признал нарушение ст.1 протокола №1 в части права на мирное владение имуществом. Само судебное разбирательство дела, его разрешение и “ситуация неуверенности”, в которой оказался заявитель, нарушили “справедливое равновесие” между общественным интересом и правами заявителя на уважение к его имуществу. В результате государство не обеспечило своих обязательств по гарантии собственнику права эффективно использовать собственность. Суд обязал государство Украина оплатить заявителю более EUR600 тыс. возмещения за причиненный материальный и моральный вред, а также судебные расходы.

Таким образом, основанием для обращения в Европейский суд является нарушение непосредственного экономического интереса юридического лица по отношению к имуществу, а не только нарушение его прав собственности. К сожалению, формула “справедливого равновесия”, которая применяется ЕСПЧ, не нашла непосредственного отображения в нормативно-правовых актах Украины. Хотя теоретически она может быть применена согласно ст.17 Закона Украины “Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека”  которая предоставляет судам возможность использовать решения Евросуда, в том числе и относительно “справедливого равновесия”.

Одной из фундаментальных основ правового государства является право каждого на справедливый суд. Чего, к сожалению, пока нельзя сказать по отношению к Украине. Хотя у нас подобное право гарантировано Конституцией, оно является, скорее, декларацией. В Евросуде, по крайней мере в части рассмотрения заявлений, дело обстоит несколько иначе.

Пунктом 1 ст.6 Европейской конвенции предусмотрено право каждого на справедливое (!) и публичное рассмотрение его дела на протяжении разумного срока (!) независимым и беспристрастным судом (!), установленным законом, который решит спор относительно его прав и обязанностей гражданского характера или установит обоснованность какого-либо выдвинутого против него уголовного обвинения.

Красноречивым примером реализации данной нормы, на наш взгляд, является дело “Агротехсервис” против Украины”. Заявитель, в соответствии с п.1 ст.6 Европейской конвенции, жаловался, что судебное решение от 10.04.98 г., вынесенное в его пользу, было упразднено в процессе пересмотра дела Генпрокуратурой Украины. Правительство в свою очередь, утверждало, что производство по делу заявителя было закончено в пользу последнего постановлением Верховного Суда Украины от 21.01.01 г. Однако Евросуд пришел к заключению, что факт удовлетворения требований заявителя сам по себе не устраняет последствий состояния “правовой неопределенности”, которое заявитель испытывал несколько лет, до принятия окончательного решения ВСУ. А используемая процедура пересмотра решений в порядке надзора нарушила принцип правовой определенности и право заявителя на “доступ к суду” в соответствии с п.1 ст.6 Конвенции. В результате Евросуд обязал Украину выплатить заявителю EUR5 тыс. возмещения морального вреда. Принцип “правовой неопределенности” не закреплен в законодательстве Украины. Более того, в отличие от украинских судов, основанием для возмещения для судей Евросуда (не только относительно “правовой неопределенности”) является сам факт нарушения Европейской конвенции, который не нужно доказывать с помощью законодательных талмудов.

В практике Евросуда интересным также является дело “Glas nadezhda eood и Анатолий Еленков против Болгарии”, поскольку оно демонстрирует возможность обращения юридического лица в суд на основании нарушения ст.13 Европейской конвенции, предусматривающей право на эффективный способ правовой защиты.

Болгарская Госкомиссия по телерадио вещанию (ГКТ), опираясь на решение Национального комитета по телерадиовещанию (НКТ), отказала компании Glas nadezhda eood в праве трансляции программ на территории г.Софии. Компания обратилась с заявлением в административный суд с просьбой о пересмотре данного решения. Суд отказал ей в удовлетворении жалобы на том основании, что ГКТ была связана решением НКТ и не могла подвергать сомнению его законность. Суд также отметил, что не мог пересматривать решение НКТ, поскольку первично жалоба касалась, собственно, решения ГКТ. Поэтому, дескать, пересмотр законности решения НКТ нуждается в отдельном производстве.

Европейский же суд пришел к выводу, что имело место нарушение норм ст.13, поскольку отказ административного суда вмешиваться в полномочия НКТ не позволяет заявителю — юридическому лицу избрать эффективный способ правовой защиты.

Следует особо отметить, что приведенные выше основания для обращения в Европейский суд не являются исчерпывающими. Заявитель может также обратиться в ЕСПЧ и на основании других положений Европейской конвенции и протоколов к ней. Главное — доказать связь нарушенных прав и свобод с ее положениями.

ПРОЦЕДУРНО
    Перед тем как обратиться с заявлением в Европейский суд, необходимо определиться, соответствует ли дело критериям приемлемости, указанным в Европейской конвенции и регламенте ЕСПЧ (см. “Основные критерии…” на стр.19). Форма заявления в Европейский суд является общедоступной (http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/244A3680A5AC40F69D712824DECBD3CB/0/UKR_Formulaire.pdf.), но оформление заявления и приложений к нему имеет свои особенности (см. “Жалоба…”). До принятия Евросудом определения о допуске заявления к рассмотрению общение с заявителями, а также оформление документов по делу могут осуществляться на официальном языке договорной стороны (т.е. для нас — на украинском). Но после принятия решения стороны обязаны использовать французский или английский язык, хотя с разрешения ЕСПЧ украинский язык может быть использован в процессе рассмотрения дела по существу.

После рассмотрения дела и принятия постановления соответствующей палатой Евросуда, оно подписывается председателем и секретарем палаты и направляется сторонам в деле, генеральному секретарю Совета Европы, третьим сторонам и другим заинтересованным лицам. В течение трех месяцев после вынесения постановления любая из сторон может попросить направить дело на вторичное (апелляционное) рассмотрение Большой палаты ЕСПЧ, мотивируя это исключительными обстоятельствами. Решение Большой палаты является окончательным.

Таким образом, чтобы достичь успеха при обращении в Европейский суд, необходимо соблюдать несколько условий: во-первых, четко представлять, какое право заявителя нарушено, и в чем, собственно, это выражается; во-вторых, соблюсти формальные условия; в-третьих, обосновать свою жалобу, используя существующие доказательства; в-четвертых, мотивировать жалобу прецедентами в практике ЕСПЧ.

При обращении в Европейский суд следует помнить, что он не наделен полномочиями пересмотра или отмены судебных решений, принятых судами Украины.

Однако в случае признания ЕСПЧ нарушения государством прав заявителя, предусмотренных Европейской конвенцией (протоколами к ней, ратифицированными Украиной), он предоставляет пострадавшей стороне так называемую “справедливую сатисфакцию”, которая может заключаться в возмещении заявителю материального, а также морального вреда. Кроме того, ЕСПЧ по своему усмотрению может компенсировать заявителю судебные издержки.

Также следует отметить, что принятие Евросудом решения в пользу жалобщика теоретически может быть основанием для пересмотра его дела в Украине в связи с вновь выявленными обстоятельствами. Данные выводы подтверждаются постановлением ВСУ от 06.02.07 г., которым на основании решения Европейского суда (дело “Трегубенко против Украины”) было упразднено постановление пленума ВСУ от 25.09.98 г., а решение предыдущих судебных инстанций оставлено в силе.

ОБ ИСПОЛНЕНИИ РЕШЕНИЙ

Процедура исполнения решений ЕСПЧ предусмотрена Законом Украины “Об исполнении решений…”. Согласно ст.2 этого Закона, решения Европейского суда являются обязательными для исполнения в Украине. Закон предусматривает, что выплата возмещения заявителю должна производиться в течение трех месяцев с момента приобретения решением Евросуда статуса окончательного.

Принудительное исполнение решений Европейского суда осуществляется согласно законам “О государственной исполнительной службе” (ГИС) и “Об исполнительном производстве”. Непосредственно эта обязанность возложена на отдел принудительного исполнения решений Департамента ГИС Минюста. Следует заметить, что, кроме обязанности осуществить выплаты “по справедливой сатисфакции”, государство также должно принять ряд мер, направленных на защиту прав и свобод заявителя. Как индивидуального (например, пересмотр дела внутренними судами”), так и общего характера (внесение изменений в действующее законодательство, дабы предотвратить новые нарушения Европейской конвенции). К сожалению, на практике решения Евросуда в Украине исполняются полностью не всегда. Хотя, согласно п.1 ст.46 Европейской конвенции, все государства — ее участники обязуются исполнять любое окончательное решение ЕСПЧ. В соответствии с ч.2 ст.46 данной конвенции, окончательное постановление Европейского суда направляется в Комитет министров Совета Европы (далее — Комитет), который осуществляет надзор за его исполнением, а также следит за принятием государством мер по защите заявителя. Например, по делу “Совтрансавто-Холдинг” против Украины” Комитет принял резолюцию о неполном исполнении государством-ответчиком своих обязательств, содержащую ряд рекомендаций по полному исполнению решения ЕСПЧ.  В случае же “справедливой сатисфакции” государство обязано информировать Комитет о факте и дате выплаты денежной компенсации. Если возникла спорная ситуация, заявитель может предоставить Комитету свои письменные замечания, а государство — соответствующие пояснения. За неисполнение своих обязательств Комитет может приостановить членство либо вовсе исключить государство из Совета Европы за серьезные нарушения прав человека. Думается, именно на это обстоятельство необходимо напирать предпринимателям, добивающимся от государства исполнения решений Европейского суда в полном объеме.